基于财产的视域，对墓地民法保护的研究，首先需要明确墓地上的法律关系。墓地所有权人与坟墓所有权人经常一致，为同一法律主体，但墓地和坟墓毕竟是两种不同性质的物，其所有权人可以不一致。在墓地所有权人与坟墓所有权人不一致的情况下，逻辑上，坟墓所有权人对墓地应享有墓地使用权，该墓地使用权的性质可以是物权性的，也可是债权性的。在我国内地，土地的所有权或为国家所有或为集体所有。是故，从狭义上说，对于墓地的民法保护系指对于墓地使用权的保护，在广义上，应涵盖墓地及其上的坟墓，可称之为墓葬。鉴于坟墓和墓地两者的密切关系，本文从广义上研究墓地的民法保护。

                           汇龙园,上海公墓

    在我国内地，关于墓地使用权的实证考察研究始于本世纪初。由于长期以来国家层面调整殡葬事务的规范，仅限于行政法规、部门规章及部门规范性文件;民事法律规范中，尚未出现“墓地”或“坟地”等词语，2007年制定的《物权法》并未将墓地使用权规定为法定的物权种类，导致墓地上的权益没有类型化，墓地权益纠纷不断，但是这种现象并没有引起民法学界的足够重视，相反是宪法学者首先关注了这一问题。有学者将祖坟纠纷类型化为五种类型，但其中仅列举了两件案例;同时其在将涉及祖坟纠纷的数十起案例中，区分刑事案件、行政案件和民事案件，以此为基础论证墓地上的宪法权利，开了墓地权益案例实证考察的先河。28由于此研究视角定位于墓地上的宪法权利，其对于墓地使用权的实证考察仅限于38件案例的初步分类，并没有在民法的视阔下对上述民事案件进一步类型化以明晰司法实务对墓地权益保护的范围和内容。

    其后，鉴于2011年4月2日民政部社会事务司负责人在接受媒体采访时表示经营性墓地的使用人与经营者之间属于租赁关系和2012年周口平坟事件中对于墓地民法保护的缺位，民法学界开始探讨墓地使用权的权利属性及制度的构建。29研究的重点在于论证墓地使用权的权利属性，但对于构建墓地使用权制度并没有深入展开，一般以原则性的表述代替。近年来，墓地上权益的保护问题，也引起了实务部门和理论界的重视，并举办了理论研讨会。

    国外涉及墓地权利的较有影响力的文献有美国俄克拉荷马州最高法院的工resin法官在1959年Heiligman v. Chambers案件中的判决意见，其以判例形式确定了墓地役权，其后该判例受到了美国各州的重视，并多次引用。

    韩国民法学者对墓地使用权做了深入分析，并称之为坟墓地基权，即坟墓地基权指在他人的土地上设置特殊的公作物即坟墓(埋葬遗体或者遗物的地方)的人，为了所有该坟墓，使用他人所有的土地的权利，是类似于地上权的一种物权，33由此形成了韩国的通说。认为坟墓地基权是“为所有墓地”而使用他人的土地的权利，但也仅限于己经设置的墓地，不得在己设置的墓地上再新添坟墓，或者为其它的目的使用墓地。坟墓基地权的适用范围是达到管理和保护墓地为目的，不局限在设置墓地的土地范围，还涉及到保护及祭祀所需的空地。对于坟墓地基权涉及的土地，即使是土地所有权人也不得擅自侵犯。